“一带一路”争端解决机制的创建(3)

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摘要：“一带一路”争端解决机制应该与发展中国家的诉求密切联系。“一带一路”倡议的参与国目前仍然是以发展中国家为主，未来的发展建设也应当以发展中

“一带一路”争端解决机制应该与发展中国家的诉求密切联系。“一带一路”倡议的参与国目前仍然是以发展中国家为主，未来的发展建设也应当以发展中国家在经济建设中的特征和诉求为主不断革新。发展中国家的经济发展有其自身的特点，一方面希望引进外资，既提高本国的技术水平，又提高本国国民的生活水平，另一方面时刻保持对外资的警惕心，避免因外资的涌入而对本国国民产业造成不可挽回的冲击。但是纵观世界历史不难发现，刻意的闭关锁国只会被世界所抛弃，要想有更好的发展必须对外加强合作与交流。尽管在这一过程中，争端不可避免。但“一带一路”争端解决机制就是为了更好地解决这些问题，更好地服务于各国经济大局。在现有国际争端解决方式的基础上应注重“发展中国家化”，考虑发展中国家的利益，平衡投资者和东道国之间的利益。

[1] 中国一带一路网:

[2] 沈伟.中国投资协定实体保护标准的自由化和多变化演进[J].法学研究,2015(04).

[3] 王详修.论:“一带一路”倡议下投资争端解决机制的构建[J].东北亚论坛,2020(04).

[4] 胡洁.论“一带一路”国际投资争端解决机制的制度构建[J].理论探研,2020(02).

[5] 蒋圣力.论“一带一路”战略背景下的国际贸易争端解决机制的建立[J].云南大学学报 (法学版),2016(01).

[6] 商务部,国家统计局、国家外汇管理局联合发布《2016年度中国对外直接投资统计公报》,

自2013年习近平总书记提出“一带一路”倡议至今，中国与沿线国家之间的经济贸易合作取得了长足的发展，中国同“一带一路”沿线国的投资和贸易合作加快推进。“一带一路”并非局限于地缘概念，只要是愿意加入此倡议的国家，都可以成为“一带一路”倡议的合作国家。根据中国一带一路网2019年所公布的数据显示，中国与121个国家和30个国际组织签订了共187份共建“一带一路”倡议的合作文件。“一带一路”沿线国家贯穿欧亚非大陆，连接了活跃的东亚经济圈和发达的欧洲经济圈[1]，这其中大都是发展中国家。各国之间经济水平、政治制度、文化习惯、法律完善程度等差异巨大，对投资者而言也面临多重风险，这些风险直接导致各种纠纷涌现。如何有效地解决中国与“一带一路”国家之间因投资与贸易而引起的争端是目前理论界与实务界亟待解决的问题。1 创建“一带一路”争端解决机制的必要性通常情况下为了解决国际投资争端，资本输出国与资本输入国之间会签订双边投资协定，用来促进、鼓励、保护国际私人投资，这种协定用书面的形式约定双方的权利与义务。这是目前各国保护私人外国投资普遍有效的重要手段，其中对于投资争端的解决也提供了可行的方式。但在当前情况下，采用双边投资协定的方式并不能有效解决“一带一路”下的投资与贸易争端，究其原因主要是我国自20世纪80年代开始与他国缔结双边投资协定，而与“一带一路”沿线国之间签订的双边投资协定也集中在这一时期。在此期间，中国积极与发展中国家达成投资条约，比如1985年与泰国签订的双边投资协定，目前仍然有效。随着经济全球化的发展，国际投资及其相关法律制度也经历了重大变革，这些条约的内容显然已无法满足“一带一路”倡议下沿线国的投资与贸易特点，因此这类签署时间较久远的条约自然也需要与时俱进，不断改革。国际法上条约仅对缔约国有法律约束力，而非条约国缺乏承担条约义务的法律基础，“一带一路”沿线国数目众多，贸易形式多样，通常争端所涉及的国家也众多。在这种情况下，如何选择适用条约引起极大的争议。争端所涉及的国家或地区之间需要对此进行协商调解。而对于投资者，这种不确定性也意味着投资风险。为此，除双边投资协定外，多边投资条约也在国际投资领域发挥重大作用。多边投资条约是多个国家在尊重各自主权的前提下，协商一致所订立的协定，该协定对于成员国均发生法律效力。这种方式相比双边投资条约而言，涉及的主体更多，兼顾多方利益，更注重公平，在一定程度上可以解决成员国之间的投资争端。但目前我国与“一带一路”成员国之间并未形成大规模的多边投资协定。“一带一路”沿线国本身也会以不同的方式理解和解释国际规则，法律和监管框架的规范和方法往往存在分歧和不相匹配[2]。另外，从中国和“一带一路”沿线国家签订的双边与多边投资协定内容来看，投资协定对于投资保护覆盖面较小，保护水平也较低[3]。2 当前国际投资争端解决机制在“一带一路”下的局限性2.1 国际投资争端解决中心(ICSID)机制面对各种国际投资争端，在当前国际社会无法形成统一立法与司法的背景下，经过半个多世纪的发展，国际社会适用较为广泛的是国际投资争端解决中心解决机制 (以下简称ICSID)。该机制是依据《解决国家与其他国民间投资争端公约》而建立的世界上第一个专门解决投资争议的仲裁机构，专门解决政府与外国私人投资者之间的争端，成员国加入以自愿为原则，目前该机构包含有154个缔约国和9个签署国[4]。欧美等多数发达国家都是该机制的成员国，我国在1993年正式成为成员国。该机制成立至今解决了大量的投资争端，也成为许多投资者面对争议时的首要选择，该机制在保护投资者利益上做出了显著的贡献。但近年来，对ICSID的诟病也越来越多，主要是因为该机制中过多保护投资者的利益，而忽视对东道国及被投资国利益的保护。ICSID的创建得益于发达国家的努力推进，一直以来在国际投资领域内，投资者中发达国家占据大多数而发展中国家多为被投资者，发达国家对发展中国家的投资中出现贸易争端，投资者一般倾向于采用ICSID机制解决。但该机制无法满足“一带一路”沿线国之间的贸易与投资争端。在“一带一路”沿线国中，尽管有较多的国家都是ICSID的成员国，但目前仍然约有20个国家尚未加入ICSID或者已经签署公约，但国内尚未批准生效。这也意味着，该公约无法涵盖所有的沿线国之间的争端。另外，ICSID机制下缺乏上诉机制，即便是“一带一路”中加入ICSID的沿线国，运用该机制的实践案例也不多，沿线国将争端提交ICSID的可能性较低 欧盟投资法庭机制ICSID对世界所有国家开放，任何同意签订该条约的国家都可以成为ICSID的成员国，适用该条约规则。与此相对，欧盟作为区域性的国际组织，也制定了专门的投资争端解决规则。针对ICSID的弊端之一——缺乏上诉机制，欧盟对投资争端解决机制进行了完善。目前欧盟确定了投资法庭制度。该制度肯定了争端的双方首先可以采取谈判与协商的方式解决，如果解决不了可以向投资法庭提交申请，并且相对于仲裁一裁终局的缺点，投资法庭中设置了上诉法庭，即对初审法庭作出的判决有异议的，可以提交给上诉法庭再次审查。欧盟的投资法庭制度平衡了投资者和东道国双方的利益，对于“一带一路”沿线国之间的争端解决具有借鉴价值，但很遗憾却无法直接适用。从成员国的组成而言，欧盟成员国多为欧洲国家，拥有共同的历史与文化、类似的宗教信仰，法治水平与经济水平相当，而“一带一路”沿线国组成复杂，各自拥有不同的文化与历史，经济水平与法律制度差异较大；从组织性质而言，欧共体自成立之初虽然致力于经济一体化，但随着欧洲一体化的不断发展，欧盟成员国将部分主权权利转移给欧盟，欧盟也逐渐具有超国家的性质，欧盟与成员国之间关系密切，因此投资法庭在某种程度上类似一国国内法庭，其判决对于成员国的效力可以得到保证。而在“一带一路”倡议下，沿线国的初衷是为了促进各方经济贸易的发展，其建立的目的也绝非要成为一个具有国家属性的国际组织。在“一带一路”国家中，各国主权平等，没有驾驭于国家之上的机构，“一带一路”下的合作也是建立在各国平等自愿的基础上。就当前的合作而言，要考虑到全球所有可能参与的国家的特点与利益[4]，建立一个超越国家司法权的投资法庭很难得到所有国家的认可，因此欧盟投资法庭机制并不能完全适用于“一带一路”沿线国之间的争端与纠纷。3 创建“一带一路”争端解决机制的具体建议2018年1月23日，中央深改组会议审议通过了《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》 (以下简称《意见》)，强调坚持“共商共建共享”原则，依托我国现有的司法、仲裁和调解机构，吸收、整合国内外法律服务资源，建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制，依法妥善化解“一带一路”沿线国家的商贸和投资争端，平等保护中外当事人和法律权益，营造稳定、公平、透明的法治化营商环境。[5]创建“一带一路”沿线国家争端解决机制的目的是建立一个广泛、多样化和包容各方的机制，有效地将诉讼、仲裁和调解联系起来，妥善地解决与“一带一路”倡议有关的贸易与投资争端，平等保护国内外各方的权益，以建立稳定、透明、公平的商业环境。由此可见，“一带一路”争端解决机制不应该是对现有国际争端解决机制的简单重复，而应当针对“一带一路”倡议实施的特点，参与国的政治传统、文化特色与经济诉求，对现有的机制有所取舍 “一带一路”争端解决方式选择多元化构建“一带一路”争端解决机制应在尊重各国现实需求的基础上，避免采取单一的解决方式，多元化的争端选择方式可以提高沿线国接受度。磋商、调解、仲裁、诉讼等方式都可以作为沿线国的选项。根据各国的实际意愿区分对待，分别制定争端解决机制，其目的是为了有效快速地解决争端，以保护争议双方的利益。仲裁作为国际投资争端中最重要的方式，在“一带一路”争端解决中仍应发挥主要作用，但可以合理地将磋商与调解纳入其中，在双方当事人同意的前提下，仲裁和调解之间可以灵活转换，对于调解的过程应该保密以更有效地保护当事人利益。调解与仲裁相结合，无论是从案件解决时间成本、经济效率还是司法资源等角度考虑，都是一种积极的创新方式。我国在推动“一带一路”争端解决机制中可以考虑推广这一方式，并且通过更多的实践来不断完善。当前这一方式，在《贸仲投资仲裁规则》中也有所规定 “一带一路”争端解决机制的中国元素与发展中国家化“一带一路”倡议的目的在于加强国际合作，推动国际投资的全球化流动。根据2018年发布的《“一带一路”大数据报2018》显示，目前中国在“一带一路”沿线国的投资已经超过了800亿美元，预计投资将继续增加[6]。随着“一带一路”的推进，中国投资者与东道国政府之间的纠纷数量也将越来越多。但是，“一带一路”中大部分国家都是发展中国家或者是最不发达国家，很多国家国内的外国投资相关法律缺失，其本身参与国际争端解决国际合作的实践也极其有限，在这种状况下，中国投资者面临的风险更高，自身权利的保护也受到各种限制。“一带一路”争端解决机制的创建应该考虑到此问题。为此，可以成立专门的仲裁中心，区分对待不同的贸易争端与纠纷，体现中国元素。以中非联合仲裁上海中心为例，中国与非洲的贸易往来由来已久，但因为非洲国家法律和司法系统在涉及外国当事人的问题上效率较低、限制较多，随着中国在非投资数额逐年增加，对中国投资者合法权利的保护也存在问题，为此双方决定建立专门的仲裁中心，通过一个双方都同意的争议解决中心作为替代方案来解决争端。“一带一路”争端解决机制应该与发展中国家的诉求密切联系。“一带一路”倡议的参与国目前仍然是以发展中国家为主，未来的发展建设也应当以发展中国家在经济建设中的特征和诉求为主不断革新。发展中国家的经济发展有其自身的特点，一方面希望引进外资，既提高本国的技术水平，又提高本国国民的生活水平，另一方面时刻保持对外资的警惕心，避免因外资的涌入而对本国国民产业造成不可挽回的冲击。但是纵观世界历史不难发现，刻意的闭关锁国只会被世界所抛弃，要想有更好的发展必须对外加强合作与交流。尽管在这一过程中，争端不可避免。但“一带一路”争端解决机制就是为了更好地解决这些问题，更好地服务于各国经济大局。在现有国际争端解决方式的基础上应注重“发展中国家化”，考虑发展中国家的利益，平衡投资者和东道国之间的利益。参考文献[1] 中国一带一路网:[2] 沈伟.中国投资协定实体保护标准的自由化和多变化演进[J].法学研究,2015(04).[3] 王详修.论:“一带一路”倡议下投资争端解决机制的构建[J].东北亚论坛,2020(04).[4] 胡洁.论“一带一路”国际投资争端解决机制的制度构建[J].理论探研,2020(02).[5] 蒋圣力.论“一带一路”战略背景下的国际贸易争端解决机制的建立[J].云南大学学报 (法学版),2016(01).[6] 商务部,国家统计局、国家外汇管理局联合发布《2016年度中国对外直接投资统计公报》,

文章来源：《中国化工贸易》 网址: http://www.zghgmyzzs.cn/qikandaodu/2021/0205/640.html

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